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                      禹州市

                      2020-01-10 20:30

                        2.另一个更重要情况是揭开公司面纱的正当理由,即单独公司成立会使债权人产生误解。如果各公司都被允许声称有很大的财产来偿还债务人的贷款,而实际上他们并没有那么多的财产,那么其结果就增加了债权人为确认与其进行交易的公司的真实信贷价值而必须承受的成本。 事实上,虚假陈述(misrepresentation)是法院用以决定是否应揭开公司面纱的主要依据。确实,法院往往将揭开公司面纱的准则看作债务公司是否仅仅是一个代理人,是否改变了自我面目,或是否改变了股东的媒介,并考虑债务人是否遵守了公司的程序(如举行董事会会议)和是否已进行不适当地资本化。但法院在运用这一检验标准时通常要问的是,股东是否参与了经营,是否作了陈述,是否可能欺骗债权人相信债务人拥有大量的财产(比实际拥有的多)并且股东是真正的债务人。有些法院已明确地采用虚假陈述原理以决定是否要揭开公司的面纱。“改变自我”这种检验是在用未经证实的假定在辩论,公司的媒介或代理特征是不相关的,对公司程序的遵守是一种挑剔的考虑,对资本化不足的关注也是不恰当的:新成立的企业往往是资本较少,而正是这样这些公司的股东才最需要有限责任来引导他们从事冒险的投资事业,这既是由于大部分的新企业都失败了,又是由于对这些企业进行投资的人往往是财力不大。向新的或资本不足的公司贷款的人可以要求股东同意为公司债务担保;如果他们没有这样做,法律就不应该为他们从火中取栗,除非公司对其财务能力作了虚假陈述。 股东常常为公司而非个人,而且这看起来以风险转移政策为基础的有限责任原则不应适用于这种情况。如果一母公司要对其子公司的债务负责,那么即使母公司股东对责任承担的风险要比子公司享受有限责任时大,但它仍只限于其对母公司的投资并可以通过拥有多样化自有资本有价证券组合而进一步减少风险。 我们必须将公众持股公司(许多股东进行正常的股票交易)与非公众持股公司(股东很少,没有股票交易市场)区别开来。假设A·史密斯先生要想对一采矿企业投资,但他的全部财产(除他准备对采矿业进行投资的财产外)都已被投资在他自己为唯一股东的广播电台公司了。如果他组成一个新公司经营采矿业,而且如果对附属公司的财产进行股权联合以清偿附属公司债权人的债权,那么史密斯先生就使其全部财产冒采矿业的风险。在这种情况下,揭开公司面纱以取得附属公司财产与揭开公司面纱以取得个人股东的财产就没有差异了。 但当一家公众持股的大公司通过其全部为人所有的附属公司从事经营时,我们还在决定什么财产才能清偿债权人请求而将这些附属公司看作一个独立的实体,这可能是极端虚假的。问题是不是这样,我们可以将企业分成两组来评估:一组为与业务无关的企业,一组为与业务有着密切关系的企业。在第一组中,由于母公司利润的最大化要求每一附属公司的利润都应最大化,所以每一附属公司的财产、成本等应与它们在独立时一样。事实上,共同所有人可能会采取措施掩盖和歪曲其不同企业的相对利润率,而其方法之一是以任意利息率在企业间配置资本。但并不是全部的所有人通常都采用这种方法,因为这种方法减少了适用于共同所有人管理其不同公司的效率信息,从而产生了很高的成本。滥用公司形式的最大危险发生在小企业情况下,作为独立的利润中心的子公司的运营是不太需要保证有效率管理的,但个人投资者在有限责任公司分支机构的利益使投资者有兴趣保持非分支机构公司的有限责任。这就是我们的A·史密斯先生例证。 

                        (7)最后,购买方的市场结构是重要的。如果存在着许多规模相等的买方,那么对卡特尔的作弊将要求许多交易,而被卡特尔其他成员所发现的可能性也将很大。但如果(主要)买方很少,那么一个卡特尔的成员可能只有通过从卡特尔的其他成员处引诱一或两个顾客才能作弊。交易的减少是必需的,并且这将减少发现的可能性。而且,作弊的受害者也可能发现难以区别他损失生意是由于降价还是由于其他随机因素。经济学也能指出什么类型的证据能表明一个市场正在成功地卡特尔化,这与是否仅仅可能被卡特尔化是有区别的。

                        Service)就是在边际实施成本远远低于边际收益的预算水平上运行,(就像私人法律实施者评价它一样)人们还要以实施追加费用所能增加的税收来衡量它。假设预算约束(budgetconstraint)适用于私人法律实施者是不现实的,因为,如果资本市场会良性运行,那么只要预算收益超过预算成本,他就能为其任何实施活动筹措资金。但对国会而言,给国内税务署这种可以用资金来增加净收入的机构补拨资金就可能造成实施过度。由此,公共机构的预算约束就像对私人法律实施征税,其目的在于将私人法律实施的水平调节到社会最佳程度。 4.法律实施的公共垄断实际上使公共法律实施者只要拒绝对违法者起诉就能废除特定的法律或废除特定的法律适用。这种权力好像常常被他们运用。如此废除法律决不是私人法律实施的特征;为了取得实在的预期净收益,所有的法律都能得到实施。这是好还是不好呢? 

                        虽然有些专利没有竞争者之间的合作就不可能被开发利用,但当一专利是“靠不住(thin)”的许可时(这意味着一旦诉诸法庭,它就很容易被认为是无效),它就为企业在合法专利许可的伪装之下进行共谋提供了一个绝好的机会。通用电器公司曾经允许西屋电器公司在其GE专利下以许可协议中规定的最低价格生产电灯泡。有些可能证明其GE专利为无效的证据是通用电器公司向西屋电器公司收取很低的(2%)专利权使用费--但如果西屋电器的灯泡市场份额上升到15%时,专利权使用费也要上升到15%。这样,西屋电器公司就不会与通用电器公司竞争而扩大生产;而如果它满足于较小的市场份额,它就不得不支付小额的专利权使用费并分享由非竞争价格结构所创造的垄断利润。然而,联邦最高法院还是确认了这一协议。

                        由于所有以上的原因,一般的行政机构要比一般的企化管理得差些,但其差距可能并没有许多人想象的那么令人注目。 22.6行政机构行为的司法审查 切纳里原则(the chenerydoctrine)——这一原则禁止进行司法审查的法院依不同于行政机构的原理(具有代表性的是,行政机构律师在进行司法审查的法院为其决定辩护所提出的原理)维持行政行为——可以被看作是对行政裁决之政治性的认可。如果人们可以认为行政机构只是从事事实调查,那么进行司法审查的法院依任何对它有意义的理由来维持行政机构的决定都是恰如其分的;而且可以推测,行政机构会接受这种理由。但如果行政机构决定的实际动机是政治性的,那么法院就很难预料行政机构是否会采纳它所提出的理由。当然,即使由行政机构来处理这样一个连法院也无能力分辩所提之理由是否正确的难题,切纳里原则仍会具有它的意义。有时确实要由行政机构来处理这些问题,但无论问题多么具有专业性和复杂性,它们仍将适用这一原则。 经常提出而摆在我们面前的问题是,行政机构行为的司法审查开始时应置于地方(初审)法院还是置于有审查权的上诉法院,或受害人是否应该直接向上诉法院起诉。从经济学的理论看,这一问题就是增加一个司法审查等级(地方法院)所产生的成本是否低于其减少法律错误成本所产生的收益。其实,这是一次复杂的抉择。如果地方法院审判的上诉率高于零而低于100%(当然,实际情况就是这样),那么两个等级的审查就会增加法院受审案件的总量而降低法院上诉案件的数量。假设在100项行政决定中,有50项要受司法审查,而如果地方法院享有最初审查的管辖权,那么它们审查裁定的20%会被上诉到上诉法院。这样,在一个两审级的制度中,案件总量就为60件,其中50件在地方法院,10件在上诉法院;但在一个单一审级的制度中案件总量就只有50件——但它们全在上诉法院中。如果由于前面提及的原因,上诉法院的司法审查会给司法制度带来更高的成本,那么即使增加的审级无法降低案件数量从而也无法减少法律错误成本,两审级制仍可能是较为有效率的。而且,两审级制还可能会减少司法审查诉讼的总量(为什么?)。 

                        但这里还存在着一个潜在的反论。我们在《法律的经济分析》

                        这一分析为理解不可能原则和相关的解除契约理由提供了一种方法。例如,它解释了为什么依这一点而论实际不可能不是解除契约的理由。如果要约人是成本较低的保险人,那么他不能防止阻碍他履约的事件发生这一事实就不应该使他免除履约。相反,实际上可能履约但只是不经济这一事实,就不应该根据事实本身(ipso facto)而强制履约。如果要约人以合理的成本没能防止阻碍他履行允诺的事件发生,而受约人是由此产生的损失的成本较低保险人,那么要约人就有理由认为他并没有违约。所以不可能这一命名是不当的——但也许不是这样,因为它使这样一个重要的事实引人注目:仅仅履约的困难或未预料的费用不能构成不履约的理由。通常而言,固定价格合同是为了将履约中遇到的风险问题分配给履约方,因为这一方当事人更宜于克服这些困难。除非要约人有理由认为(并没有警告受约人)他的估计寿命(life expectancy)比他的同龄人的正常寿命短,否则在要约人的死亡会阻碍契约履行的劳务契约中免除履约是正常允许的。死亡事件是任何一方当事人都无法以合理成本预防的,但受约人是成本较低的保险人。因为虽然当事人双方对估计要约人死亡的可能性处于平等的地位,但受约人却更易估价要约人一旦无法向他提供已达成协议的劳务对他造成的成本。另一个例证是钻打水井的契约。由于不测的土质条件困难,承揽人无法按原预期成本履行契约,他就不应该被免除责任。他可能是较有优势的保险人,即使他无法预知土质条件。他应该比受约人更便于了解钻打水井成本的结果和会遇到钻井土质条件困难。他还可能以低成本进行自行保险,因为他在不同的区域钻打了许多水井,而其遭遇不测之土质条件困难的风险是独立的。在另一方面,假设一个种植者同意在生长季节之前将其谷物卖给仓库,但谷物由于虫害而坏了。种植者应该免责吗?可能他应该负责。他有避免虫害的激励,所以一旦虫害发生,这就可能是无法预防的虫害。而谷物仓库无疑从不同的种植者处购买谷物,不可能所有的种植者都在同一生长季节都遭受虫害,所以他比种植者更适于与虫害风险作斗争--虽然必须在此再强调,双方当事人都可以对这一时期的期货契约以很低的成本购买保险以避免损失。

                        “宪法”一词的含义极为丰富,但在美国自然重视的是《美国宪法》,在此它普遍地被用以和将被用以说明一类立法:(1)要求超绝对多数票(supermajority)才能变更;(2)规定政府基本的权力、义务和结构。这两个准则当然是相联结的。一项成文法越难变更,它就越不适用于管理经常变化、随时间迁移的社会、政治和经济制度安排。它所规定的制度安排越基本,就越不适于经常变化。 

                        侵权制度或普通法管制的其他方法在个别情况下可能十分不完善这一事实是直接管制的一种理由,但这种理由并不一定是决定性的,因为直接管制本身也不是一种完美的方法。一方面,由于它是持续性的,所以比普通法管制的成本更高;而普通法方法只在某人实际受害时才被援用。请注意以上问题与是要对救援人员补偿(归还)还是惩罚不救援的人(侵权责任)这一问题的相似之处(参见6.9)。另一方面,由于它比普通法更加依赖于公共部门,并且由于法官(虽然也是政府官员)比行政官员更能免受政治报答的影响,所以它比普通法更具政治色彩。一个相关的观点是,管制涉及严重的信息问题。如果事故受害人使政府注意到不安全条件而不能从此有所收益,那么管制者就可能很难发现问题的真相。当管制能通过使用一些广为人知的安全投入而产生引人注目并且似乎成本合理的结果时,它就将起到最好的作用。处罚酒醉驾车的司机就是一种例证。在此,外在成本几乎肯定会超过司机的收益,而且衡量致命事故成本的困难性为通过禁止事故结果前的危险行为而设法防止事故发生提供了理由。虽然我们的论述肯定是非常不完全的,但我们还将通过对直接管制的一些特殊例子进行更为广泛深入的讨论而阐述其中的一些见解,这些例子包括了一种与直接行政管制有别的管制——征税(作为一种管理手段,而非取得岁入的手段)。同时,我们还将密切关注用普通法控制自然垄断的可能性。

                        你不可能对任何东西都保险,因为你只对有些东西才有可保险利益。假设A和B看到一个陌生人C在街上行走,而且他们对C是否健康有不同意见。A愿意向B出售C的人寿保险单,B考虑到C可能会死得比A想象的早,就接受了。这样的契约是无法实施的,因为B对C的生命没有可保险的利益。有人可能会假设这一结果起因于法律对打赌契约的不认可,但可保险利益规定仍可追溯到英国认为打赌合同合法的时候。一种更好的解释可能是,契约对C(非契约当事人)产生了外在成本。因为它使B有兴趣使C尽早地死亡(当然,它也使A有兴趣使C活得更长,但如果C知道了这一契约,那就可能安慰了C)。一个真实的案例是达·科斯塔诉琼斯案,诉讼要实施一个谢瓦利埃·德洪实际上是一个妇女的赌博。法院认定,因为赌博损害了第三人(谢瓦利埃),所以它是不能强制执行的。这样的一些例证阐明了对抗公共政策的契约是不可实施的原则,因为其中的大部分都对4.6诈欺即使自契约签订以来没有任何因素使履约变得不经济,只要履约能产生价值增长的交换这一假设不能成立,那么还是可以允许免除履约的,就像能证明受约人用谎言劝诱允诺。假设受约人没有撒谎,但也没有公开他知道并且一旦要约人知道就有可能使交易告吹的信息。在莱德劳诉奥根(Laidlaw v.Organ)一案中,一位名叫奥根的新奥尔良商人由于在新闻为公众知道前就知道了格亨特条约(the Treaty of Ghent,它结束了1812年战争),所以他以特定价格从莱德劳公司处订购了大量烟草。当公众知道要解除英国对新奥尔良海上封锁的条约时,烟草价格很快上涨了3o%-50%,莱德劳公司就想不履约。联邦最高法院认为这是不允许的。如果奥根在定购时就很轻易地将信息告知了莱德劳公司,公司就会坚持要高价。而由于奥根将他已知的信息告知莱德劳是不需要成本的,所以初看起来联邦最高法院的决定好像将令人无法容忍的意外收获简单地转给了奥根。其实并非如此。虽然信息一旦取得再转达给其他人是成本很小的,但其获取信息的成本却是不小的。而如果我们不允许人们自己保有信息从而得益,那么他们首先获取信息的积极性就会很小或没有,最终受损失的往往是社会。(你能理解莱德劳诉奥根案的结论和谎言就不同了。撒谎者对错误信息作出了实在的投资。从社会角度来看,这种投资完全是无用的,所以我们自然就不会对他的谎言给予报酬。这里有一个中间性例证:A知道他的房屋有白蚁,但他没有将这一事实告诉B。对此可以作出这样的论辩(司法当局对此问题有分歧),即A有义务将此事实公开,如果他不这么做,用法律语言说就是一种可起诉的不作为(anactional omission)。A对发现房屋中有白蚁的投资可能不多,而取得这一信息只是在此居住的副产品(by-product)。而且这一信息与烟草价值信息相比也只能使较少的人受益(为什么?)。所以这一信息的收益也是较小的,而且为此提供法律保护以诱导其公开的必要性也就不大。(于是,我们可以用这种方法来分析不怀孕母牛一例。)

                        宪法常被当作一种契约来讨论,而且它与如“社会契约”这样的非标准契约有关。从经济的角度看,宪法和契约之间的类比有其一定的合理性。与成文法不同,契约只有当事人之间的同意就可以变更;也就是契约变更需要一致同意而非仅仅多数赞成。交易成本使一致同意成为宪法修正的一个不可能的条件,但变更美国宪法的超绝对多数要求(国会两院各三分之二的多数票通过加全国四分之三州的批准)可以被看作是将宪法修正置于成文法-契约统一体中偏向契约的那一端。 我们知道,长期契约会因人类预见力的限制而产生过时(obsolescence)问题。这一问题的解决方法是解释的灵活性,它要求言语有足够的原则性以能作出使契约适应不可预测的情势变迁的解释,它还要求解释的原则有足够的灵活性以授权解释者接受言语原则性所产生的解释要求。宪法领域的这种并行性表现为宪法解释应该具有灵活性而不是严格性的原则及一系列最重要的宪法规定具有为公众所知的原则性。宪法解释的灵活性是一个与代理成本相同的问题。要对越原则的规定进行解释,就可以解释得越宽泛,对代理人-解释者而言(在联邦最高法院情况下)就越容易偏离委托人(宪法制定者)设定的轨道。 

                        警告:依使用说明谨慎使用,以免皮肤和头皮发灰、头发受损、眼睛受伤。强生公司还被要求在包装说明处的显著位置加上或在包装内夹入更为详尽的警告,说明使用该养发液可能引起头皮和头发烧灼、头发脱落和眼睛受伤。看起来如像其他企业生产的养发液也会具有同样的危险,但一年多以来仍没有对强生产品公司的竞争者施用相似的命令,由此强生公司丢失了相当大的市场份额。当人们认识到养发液的消费者不得不在不断提出危险警告的产品和由于没有危险警告而好像显得较为安全的产品间进行选择时,这种市场的丢失就很容易被人理解了。伴有这些效果的刑事制裁就具有很高的社会和私人成本,因为它以产生新诈欺的代价来处罚过去的诈欺。13.3强制告知近来,像诚实贷款法这样的成文法和像要求公布辛烷值数字等级和某一种卷烟的焦油、尼古丁含量这样的由联邦贸易委员会创制的规则,都包含了一种明确的解决消费者产品信息问题的方法:要求销售者提供在消费者看来是有价值的信息,而不仅仅是禁止误导性说明。这种有时被称作强制告知(mandateddisclosure)的新方法,既不同于校正性广告也不同于在由于不告知而使消费者接受契约的情况下(例如,消费者认为再生油是新油)而要求的肯定性告知(affirmative disclosure);即使销售者并没有被指控为虚假说明,他们仍有可能被要求执行强制告知。

                        而且,并非所有的行业都是具有竞争性的。一个垄断者(或卡特尔)可能会比在竞争行业的公司更积极地对其产品的质量说谎,因为大产量效应将对大量替代产品产生影响,所以没有某一顶替代产品会遭受严重影响。所以,在此与竞争情况比较,任何销售者都有很大积极性反对谎言的可能就更小了。一个相关但却更具普通意义的观点是,某一产品的事实与其他标牌的同一产品相当时,没有任何生产者会竭力将之披露,即使这一行业是竞争性的。如果一家卷烟厂商的广告宣称吸烟有益健康,那么其他卷烟厂商就不会去贬低他的这一宣称。而且,由于没有任何几乎相同的非烟草替代品的生产者能通过劝告消费者不吸烟而使其替代品出现很大的增长,所以,也没有其他厂商去竭力地反对卷烟。

                        通过在州与联邦政府之间划分政治权力,通过联邦政府三个独立部门——行政、立法、司法——之间的三权分立,美国宪法设法防止政府权力的集中化。立法权在众议院、参议院之间划分,总统还拥有否决权;行政和司法部门依靠立法部门给它们的拨款;司法部门依靠行政部门对判决的执行;等等。 从经济学的角度说,分权的目的就在于防止国家强制力(coercivepower)的垄断化,这种垄断的潜在成本比本书前面讨论过的任何垄断要高得多。分权的一个重要方面(至少在历史上看是这样的)就是要求随意选举的私人公民(randomly selected Privatecitizen,即陪审员)在处以刑罚和给予民事损害赔偿方面达成一致意见,除非被告放弃其要求陪审团审判的权利。最后,在大量准主权国家(州)间划分国内政府权力会极大地妨碍争取垄断政治权利的各种努力。 

                       
                      责编:康乃旺